Consulenza legale e contrattuale

All'interno di questa sezione potrete consultare alcuni quesiti in tema di Consulenza legale e contrattuale
ATTENZIONE: La risposta ai quesiti è stata formulata attenendosi alle leggi vigenti all'epoca della richiesta. Pertanto si consiglia di verificare se da detta data sono state emanate delle norme o delle disposizioni ministeriali che hanno modificato il trattamento dell'oggetto del quesito.
tutti | 2017 | 2016
07/03/2017

Limitazioni convenzionali alla concorrenza tra imprese

E’ stato chiesto al dipartimento di Consulenza Legale e Contrattuale di valutare se sia possibile inserire nei contratti tra imprese clausole che limitino lo svolgimento di attività concorrenziali per un periodo eccedente il quinquennio previsto dall’art. 2596 c.c.
 
07/03/2017

Nuove forme di costituzione dei vincoli contrattuali: il preliminare di preliminare

E’ stato chiesto al dipartimento di Consulenza Legale e Contrattuale di valutare se ed eventualmente in che modo sia possibile formalizzare e rendere giuridicamente vincolante un accordo inerente a un’operazione negoziale di cui siano stati definiti alcuni ma non tutti gli aspetti essenziali (per esempio, nel caso in cui, nell’ambito di una compravendita di immobile da costruire, vi sia ancora incertezza circa la concreta realizzabilità del fabbricato o in merito al prezzo, perché non si conoscono ancora completamente i costi che dovranno essere affrontati per l’edificazione).
 
24/11/2016

Assegno privo di data e postdatato tra prassi e giurisprudenza

E' stato chiesto al dipartimento di Consulenza Legale e Contrattuale di fornire alcuni chiarimenti in merito alle iniziative da assumere da parte di chi sia in possesso di un assegno privo di data.
 

L’espropriazione forzata nei confronti delle Aziende Sanitarie Locali

E’ stato chiesto al dipartimento di Consulenza Contrattuale e Legale e Contrattuale di spiegare in che modo è possibile agire esecutivamente nei confronti delle aziende sanitarie locali (comunemente denominate ASL).
La questione è intimamente connessa alla problematica relativa alla natura giuridica delle ASL, dal momento che la loro qualificazione si ripercuote tanto sulle attività propedeutiche all’avvio dell’espropriazione forzata, quanto sulle forme e modalità di svolgimento che la stessa può assumere.
 
1. La natura giuridica delle ASL.
 
Per individuare la natura giuridica delle ASL, bisogna necessariamente fare riferimento alla disciplina recata dal d.lgs. 30 dicembre 1992, n. 502, che, all’art. 3, ha previsto che le unità sanitarie locali, ossia le strutture attraverso le quali le regioni assicurano i livelli essenziali di assistenza definiti dal piano sanitario nazionale, si costituiscono, in funzione del perseguimento dei loro fini istituzionali, “in aziende con personalità giuridica pubblica e autonomia imprenditoriale; la loro organizzazione ed il funzionamento sono disciplinati con atto aziendale di diritto privato, nel rispetto dei principi e criteri previsti da disposizioni regionali”.
Sulla scorta di tale previsione normativa, è stato affermato che le ASL debbono essere considerate alla stregua di enti pubblici in senso stretto, in quanto, pur avendo autonomia giuridica e gestionale, nonché imprenditoriale, non hanno per oggetto lo svolgimento di attività di impresa nel senso fatto proprio dagli artt. 2082 e seguenti c.c., ma hanno un preciso fine istituzionale, vale a dire quello di porre in essere prestazioni di natura sanitaria e assistenziale; in quest’ottica, non muta la natura di ente pubblico in senso stretto il fatto che tale attività possa essere svolta anche con criteri e mezzi imprenditoriali, atteso che, per un verso, certamente non ricorre il carattere tipico dell’imprenditorialità (intesa come determinazione in piena libertà del prezzo delle prestazioni offerte in base all’andamento concorrenziale della domanda e dell’offerta) e che, per altro verso, il sistema di finanziamento delle ASL è principalmente di tipo pubblico e non dipende (né esclusivamente né prevalentemente) dallo svolgimento, peraltro meramente eventuale, di attività lucrativa, posto che, in ogni caso, il lucro che se ne dovesse ricavare deve sempre essere destinato al finanziamento dell’attività sanitaria e assistenziale.
Per quanto le modifiche apportate al succitato art. 3 dal d.lgs. 19 giugno 1999, n. 229 (che, in particolare, aveva introdotto il comma 1-ter, a mente del quale “Le aziende di cui ai commi 1 e 1-bis informano la propria attività a criteri di efficacia, efficienza ed economicità e sono tenute al rispetto del vincolo di bilancio, attraverso l’equilibrio di costi e ricavi, compresi i trasferimenti di risorse finanziarie. Agiscono mediante atti di diritto privato. I contratti di fornitura di beni e servizi, il cui valore sia inferiore a quello stabilito dalla normativa comunitaria in materia, sono appaltati o contrattati direttamente secondo le norme di diritto privato indicate nell’atto aziendale di cui al comma 1-bis”) potessero indurre a qualificare le ASL in termini di enti pubblici economici, la giurisprudenza che più diffusamente ha indagato la loro natura giuridica è giunta a conclusioni opposte. In particolare, è stato evidenziato che, sebbene abbia una gestione di tipo aziendalistico, strumentale al raggiungimento dell’efficienza della propria azione (per ciò intendendosi il perseguimento dell’interesse pubblico con il minore dispendio possibile di risorse finanziarie e mezzi in generale), la ASL, a differenza dell’ente pubblico economico, non svolge inevitabilmente attività imprenditoriale ed economica, essendo questa solo una possibilità in più riconosciutale per l’espletamento del servizio socio-sanitario-assistenziale, che rappresenta l’attività a essa connaturata ed essenziale; l’autonomia imprenditoriale, dunque, è un mezzo e non il fine, cioè uno strumento solo eventuale di cui la ASL può avvalersi per il raggiungimento dei suoi obiettivi istituzionali, che non consente di ridurre la multiforme attività demandatale entro schemi strettamente economico-produttivi, sia per la perdurante rilevanza delle funzioni pubblicistiche, sia per il carattere eminentemente sociale del servizio sanitario, sia in considerazione del fatto che, da un lato, la legislazione statale reca disposizioni penetranti sugli organi e sulla struttura organizzativa interna delle ASL (nell’ambito delle quali la loro autonomia organizzativa appare circoscritta ad aspetti minori) e, dall’altro lato, i costi del servizio sono sostenuti anche con entrate estranee a una gestione puramente economica (visto che, fatti salvi gli interventi statali di ripiano, le ASL sono finanziate dalle regioni e l’eventuale quota dei disavanzi resta a carico dei bilanci regionali e deve essere coperta dalle stesse regioni con l’aumento delle aliquote delle addizionali regionali ai tributi erariali o con la reintroduzione di misure di compartecipazione degli assistiti alla spesa sanitaria).
Per la verità, non sono mancati, anche recentemente, autorevoli pronunce che, sia pure in modo assai breviloquente (ossia senza approfondire gli argomenti posti a supporto dell’affermazione espressa), hanno sostenuto la natura di enti pubblici economici delle ASL (il riferimento è a Cass. civ., Sez. III, 20 maggio 2014, n. 11088, secondo la quale, dopo le modifiche apportate dal d.lgs. 229/1999 all’art. 3 d.lgs. 502/1992, è coerente attribuire alle ASL la qualifica di enti pubblici economici, nonché a Corte cost., 20 marzo 2013, n. 49, secondo cui le ASL si caratterizzano per essere enti pubblici economici esercenti la loro attività secondo le regole del diritto privato).
Purtuttavia, l’orientamento maggioritario (fatto proprio, da ultimo, da Cass. civ., Sez. lav., 17 febbraio 2015, n. 3133) è incline a confermare la natura di ente pubblico non economico della ASL.
Un tanto comporta, innanzitutto, l’assoggettamento dell’esecuzione forzata in danno delle ASL alle regole dettate dall’art. 14, comma 1, d.l. 31 dicembre 1996, n. 669, in virtù del quale la notifica del precetto (atto propedeutico all’avvio dell’espropriazione forzata) non può avvenire prima che siano decorsi centoventi giorni dalla notificazione del titolo esecutivo. La ratio di tale disposizione è stata individuata nella necessità di concedere agli enti pubblici un lasso di tempo per adempiere quanto stabilito dal titolo esecutivo formatosi nei loro confronti, per evitare il blocco dell’attività amministrativa derivante da ripetuti pignoramenti di fondi, contemperando l’interesse del singolo alla realizzazione del suo diritto con quello generale a una ordinata gestione delle risorse finanziarie pubbliche (come confermato dall’art. 4 d.m. 2 aprile 1997, in base al quale le tesorerie dello Stato, in caso di notifica di atto di pignoramento o sequestro contro amministrazioni dello Stato, effettuano i relativi accantonamenti soltanto nel caso in cui da tali atti esecutivi si desuma che il relativo titolo esecutivo è stato notificato all’amministrazione esecutata e questa non ha provveduto al pagamento nel suddetto termine dilatorio, mentre, qualora dagli atti esecutivi ciò non possa desumersi, la tesoreria si astiene dall’eseguire l’accantonamento).
Il mancato rispetto del termine in questione è suscettibile non solo di essere fatto valere quale motivo di opposizione all’esecuzione ex art. 615 c.p.c., ma, altresì, di essere rilevato in via officiosa dal giudice dell’esecuzione e di condurre alla declaratoria di improcedibilità dell’azione esecutiva.
A seguito della declaratoria di incostituzionalità dell’art. 1, comma 51, l. 13 dicembre 2010, n. 220 (come modificato dapprima dall’art. 17, comma 4, lett. e), d.l. 6 luglio 2011, n. 98 e, successivamente, dall’art. 6-bis, comma 2, lett. a) e b), d.l. 13 settembre 2012, n. 158) da parte di Corte cost., 12 luglio 2013, n. 186, è, invece, venuto meno il limite all’avvio dell’esecuzione forzata in danno delle ASL appartenenti a regioni commissariate, in quanto sottoposte a piani di rientro dai disavanzi sanitari sottoscritti ai sensi dell’art. 1, comma 180, l. 30 dicembre 2004, n. 311. La disposizione censurata, che aveva disposto dapprima la sola inefficacia e poi l’estinzione di diritto dei pignoramenti e delle prenotazioni a debito operate nel corso delle procedure esecutive sulle rimesse finanziarie trasferite dalle regioni soggette a commissariamento alle ASL delle regioni medesime, è stata dichiarata illegittima in quanto impediva di porre in esecuzione i titoli esecutivi ottenuti nei confronti delle ASL, ledendo, in questo modo, il diritto di agire in giudizio, il principio di parità delle armi e la libertà di iniziativa economica (tutelati, rispettivamente, dagli artt. 24, 111 e 41 Cost.); in particolare, la Corte costituzionale ha evidenziato che un intervento legislativo che, di fatto, svuoti di contenuto i titoli esecutivi giudiziali conseguiti nei confronti di un soggetto debitore può ritenersi giustificato da particolari esigenze transitorie qualora, per un verso, siffatto svuotamento sia limitato a un ristretto periodo temporale e, per altro verso, sia previsto un meccanismo di risanamento che canalizzi in un’unica procedura concorsuale le singole azioni esecutive, con strumenti di tutela dei diritti dei creditori che assicurino loro una modalità sostitutiva di soddisfazione, posto che, diversamente, si determinerebbe un’inammissibile esenzione della parte pubblica (di cui lo Stato risponde economicamente) dagli effetti pregiudizievoli della condanna giudiziaria.
 
2. L’espropriazione dei beni delle ASL.
 
Dalla natura di ente pubblico della ASL deriva anche un particolare regime di espropriabilità dei suoi beni, i quali sono assoggettati alle disposizioni dettate dagli artt. 822 e seguenti c.c., come esplicitato anche dall’art. 5 d.lgs. 502/1992 (che, nell’affermare che il patrimonio delle ASL, costituito da tutti i beni mobili e immobili a esse appartenenti, anche per effetto del loro trasferimento da parte dello Stato o di altri enti pubblici, in virtù di leggi o di provvedimenti amministrativi, nonché da tutti i beni comunque acquisiti nell’esercizio della propria attività o a seguito di atti di liberalità, sono disponibili secondo il regime della proprietà privata, fa salvo quanto previsto dall’art. 830, comma 2, c.c., che, per i beni degli enti pubblici non territoriali destinati a un pubblico servizio, richiama il divieto di sottrarli alla loro destinazione se non nei modi stabiliti dalle leggi che li riguardano di cui al precedente art. 828, comma 2, c.c.).
Tenuto conto di ciò, potrebbe rivelarsi particolarmente arduo promuovere fruttuosamente l’espropriazione mobiliare presso il debitore, dal momento che, pur essendo assolutamente verosimile che le ASL detengano beni mobili non strumentali all’espletamento del servizio pubblico cui sono preposte (si pensi, per esempio, a strumentazioni e ad arredi non strettamente indispensabili o meramente ornamentali) e nonostante la giurisprudenza abbia considerevolmente ristretto la portata dal disposto dell’art. 514 c.p.c. (che dichiara impignorabili le cose dichiarate tali da specifiche disposizioni di legge, nonché gli oggetti che il debitore ha l’obbligo di conservare per l’adempimento di un pubblico servizio), la loro concreta individuazione può risultare, di fatto, tutt’altro che agevole, sicché è ragionevole immaginare che, nel dubbio, l’ufficiale giudiziario, cui è demandato di rilevare, in concreto, l’impignorabilità assoluta dei beni rinvenuti, preferisca astenersi dall’eseguire il pignoramento, piuttosto che darvi corso, per non correre il rischio che, a suo carico, vengano ravvisate responsabilità nei confronti del creditore procedente (a mente dell’art. 60, n. 2), c.p.c.) o di chi ha subito l’espropriazione (a termini dell’art. 2043 c.c.).
Con riguardo ai beni immobili, poiché l’assoggettamento delle ASL agli obblighi di trasparenza sanciti dal d.lgs. 14 marzo 2013, n. 33 impone loro di rendere note le informazioni identificative degli immobili posseduti e di quelli detenuti, dai relativi elenchi pubblicati sul sito internet istituzionale potrebbe evincersene la natura strumentale o meno e, in questo modo, verificare se ve ne siano alcuni suscettibili di essere aggrediti esecutivamente; peraltro, il rischio che, a fronte di dati non univoci e, per ipotesi, non aggiornati, nel corso dell’espropriazione così intrapresa venga accertata la non assoggettabilità del bene a esecuzione forzata ai sensi dell’art. 830, comma 2, c.c. (circostanza che renderebbe vane le attività processuali fino a quel momento compiute e privi di utilità i costi sostenuti per darvi corso), appare, in ogni caso, consigliabile fare precedere la richiesta di pignoramento da indagini supplementari, per quanto il relativo onere possa avere un’incidenza significativa nell’economia complessiva dell’azione esecutiva, soprattutto se il credito da soddisfare sia di importo non particolarmente elevato.
Alla luce delle considerazioni finora svolte, la via più proficua da intraprendere pare essere l’espropriazione mobiliare presso terzi e, in particolare, nei confronti dell’istituto bancario che svolge la funzione di tesoriere della ASL debitrice. Per quanto, infatti, sia tuttora vigente il limite di cui all’art. 1, comma 5, d.l. 18 gennaio 1993, n. 9, che ha introdotto un’ipotesi di impignorabilità delle somme dovute a qualsiasi titolo dalle ASL fino alla concorrenza degli importi corrispondenti agli stipendi e alle competenze comunque spettanti al personale dipendente o convenzionato, nonché nella misura dei fondi a destinazione vincolata essenziali ai fini dell’erogazione dei servizi sanitari essenziali individuati con decreto del Ministro della sanità, di concerto con il Ministro del tesoro, le modifiche introdotte dal legislatore per effetto della sentenza di Corte cost., 29 giugno 1995, n. 285 fanno sì che la sottrazione di tali somme all’espropriazione forzata possa essere opposta al creditore soltanto a condizione che l’organo amministrativo della ASL abbia adottato, per il relativo trimestre, una deliberazione che quantifichi preventivamente gli importi delle somme innanzi destinate e che, a fare data dall’adozione di siffatta delibera, non siano emessi mandati di pagamento a titoli diversi da quelli vincolati, se non seguendo l’ordine cronologico delle fatture così come pervenute per il pagamento o, se non è prescritta fattura, dalla data della deliberazione di impegno da parte dell’ente.
In virtù di quanto stabilito dall’art. 26-bis, comma 1, c.p.c., foro competente per l’espropriazione dei crediti nei confronti delle ASL è il tribunale del luogo in cui ha sede o risiede il terzo debitore (posto che, come si evince dalla relazione accompagnatoria della legge di conversione del d.l. 12 settembre 2014, n. 132, che ha introdotto nell’ordinamento il predetto art. 26-bis c.p.c. e al di là dell’equivoco richiamo da questo operato alle “pubbliche amministrazioni indicate dall’articolo 413, quinto comma”, per tali debbono intendersi i soggetti elencati dall’art. 1, comma 2, d.lgs. 30 marzo 2001, n. 165 e, dunque, anche “le aziende e gli enti del Servizio sanitario nazionale”, mentre risultano chiaramente inapplicabili le diverse regole dettate dal comma 1-bis dell’art. 14 d.l. 669/1996, il quale, da un lato, prescrive che gli atti di pignoramento debbono essere notificati, a pena di nullità, presso la struttura territoriale dell’ente pubblico nella cui circoscrizione risiede il soggetto privato interessato e, dall’altro lato, stabilisce che il pignoramento di crediti promosso nei confronti di enti e istituti esercenti forme di previdenza e assistenza obbligatorie organizzati su base territoriale deve essere instaurato, a pena di improcedibilità rilevabile d’ufficio, esclusivamente innanzi al giudice dell’esecuzione della sede principale del tribunale nella cui circoscrizione ha sede l’ufficio giudiziario che ha emesso il provvedimento in forza del quale la procedura esecutiva è promossa). Fermo restando, peraltro, che, per effetto dell’equiparazione che la giurisprudenza ravvisa, ai fini dell’individuazione del giudice territorialmente competente, tra il luogo in cui ha sede la banca e quello in cui si trova la succursale o l’agenzia che ha in carico il rapporto rilevante ai fini dell’esecuzione forzata, l’espropriazione dei crediti della ASL nei confronti dell’istituto tesoriere può essere radicata, alternativamente, nel luogo ove quest’ultimo ha la sede legale o in quello in cui è ubicata la filiale presso la quale è acceso il conto corrente di tesoreria, ovvero sul quale vanno fatti confluire i pagamenti dovuti all’ente e la banca stessa è tenuta a eseguirli.
Resta da dire che, per effetto di quanto stabilito dall’art. 14, comma 1-bis, d.l. 669/1996, il pignoramento dei crediti delle ASL perde efficacia quando dal suo compimento è trascorso un anno senza che sia stata disposta l’assegnazione e che la relativa ordinanza perde, a propria volta, efficacia qualora il creditore procedente, entro un anno dalla data in cui è stata emessa, non provveda all’esazione delle somme assegnate (dovendosi, entro tale termine, quantomeno procedere alla notificazione dell’ordinanza di assegnazione al terzo pignorato, adempimento con il quale può farsi coincidere l’avvio della procedura di riscossione).
Un breve cenno va dedicato, infine, alla speciale procedura, definita “in conto sospeso”, disciplinata dal comma 2 dell’art. 14 d.l. 669/1996, in virtù della quale, anche in assenza di disponibilità finanziarie sul pertinente capitolo di spesa, l’ente debitore può comunque disporre il pagamento mediante emissione, da parte del dirigente responsabile, di uno speciale ordine di pagamento rivolto all’istituto tesoriere, da regolare, per l’appunto, in conto sospeso; con l’attribuzione ex lege all’ufficio della provvista necessaria, viene, così, consentita l’esecuzione dei provvedimenti di condanna dell’amministrazione al pagamento di somme di denaro determinate nel loro preciso ammontare anche in assenza di fondi disponibili per farvi fronte. Sebbene la legge non preveda una procedura di richiesta o di attivazione da parte del privato di tale speciale modalità di pagamento, poiché la sua ratio è quella di evitare gli aggravi di spesa connessi all’avvio dell’espropriazione forzata e i danni che ne deriverebbero per l’erario, nonché di limitare il pignoramento di fondi idoneo a provocare un blocco dell’attività amministrativa, contemperando così l’interesse del singolo alla realizzazione del suo diritto con quello generale a una ordinata gestione delle risorse finanziarie pubbliche, non è affatto da escludersi che il creditore possa sollecitare l’amministrazione debitrice ad adoperarsi per l’attivazione di tale procedura, anche in considerazione della responsabilità erariale che potrebbe ascriversi ai dirigenti in caso di danni (in termini di maggiori costi e interessi da corrispondere al creditore a causa del ritardato pagamento) riconducibili al mancato esercizio di tale facoltà espressamente prevista dalla legge.
 

Arte : Prelazione Artistica e Denuncia di trasferimento di Beni Culturali - Artt. 59, 60 e ss. del D.lgs. n. 42 del 2004

È stato chiesto al dipartimento di Consulenza Contrattuale e Legale e Contrattuale una breve delucidazione in merito all’istituto della Prelazione Artistica, in particolare quali conseguenze comporta l’applicazione di questo istituto nella vendita di opere d’arte vincolate, quindi di beni culturali.
La disciplina generale del diritto di prelazione conferisce a colui che ne beneficia, il prelazionario, il diritto di essere preferito a ogni altro contraente, nel momento in cui il concedente intenda addivenire alla stipula di un determinato contratto. Il concedente rimane libero di scegliere se stipulare o meno il contratto con il prelazionario ma è obbligato a informarlo e nel momento in cui decida di contrarre è vincolato nella scelta del contraente. La prelazione può essere prevista direttamente dalla legge, prelazione legale, oppure essere volontaria, in tal caso è voluta dalle parti con un patto di prelazione, che può essere contenuto all’interno del contratto principale o previsto in un contratto specifico.
La prelazione artistica la troviamo disciplinata agli articoli 60, 61, e 62 del D.lgs. 42 del 2004. L’art. 60 riguarda l’acquisto in via di prelazione, l’art. 61 le condizioni della prelazione, l’art. 62 il procedimento per la prelazione. Degno di nota è l’art 59 del predetto decreto, contenente la necessaria la denuncia al Ministero, degli atti che trasferiscono, in tutto o in parte, a qualsiasi titolo, la proprietà o limitatamente ai beni mobili anche la semplice detenzione di beni culturali. Il succitato articolo è di fondamentale importanza perché l’esercizio del diritto di prelazione è subordinato alla denuncia di trasferimento del bene culturale.
Nel caso di alienazione a titolo oneroso di un bene culturale, come pure nel caso in cui esso sia dato a titolo di pagamento, permutato o conferito in società, il Ministero, la Regione o altro Ente pubblico, hanno diritto di acquistarlo, in via di prelazione, al medesimo prezzo stabilito nell’atto di alienazione; è proprio questo uno dei motivi per cui il proprietario e/o il detentore di un bene culturale deve denunciare al Ministero gli atti che, in tutto o in parte, trasferiscono a qualsiasi titolo la proprietà o la detenzione dei beni culturali, infatti, come sopra affermato, il diritto di Prelazione Artistica è subordinato alla denuncia di trasferimento, grazie alla quale viene garantita e controllata la circolazione dei beni culturali, assicurando così la loro tracciabilità.
 
Quali sono i termini per la denuncia al Ministero?
La denuncia deve essere fatta entro trenta giorni :
  • dall’alienante o dal cedente la detenzione, in caso di alienazione a titolo oneroso o gratuito o di trasferimento della detenzione;
  • dall'acquirente, in caso di trasferimento avvenuto nell’ambito di procedure di vendita forzata o fallimentare ovvero in forza di sentenza che produca gli effetti di un contratto di alienazione non concluso;
  • dall'erede, in caso di successione mortis causa, per il quale il termine decorre dall’accettazione dell’eredità o dalla presentazione della dichiarazione ai competenti uffici tributari. 
  • Per il legatario il termine decorre dalla comunicazione notarile prevista dall’art. 623 del c.c. : “Comunicazione agli eredi e legatari: il notaio che ha ricevuto un testamento pubblico, appena gli è nota la morte del testatore, o nel caso di testamento olografo o segreto, dopo la pubblicazione (art.620 c.c.), comunica  l’esistenza agli eredi e ai legatari di cui conosce il nome e la residenza ”, salva la rinuncia ai sensi delle disposizioni del codice civile.
A chi va presenta la denuncia?
- la denuncia va presentata al competente Soprintendente del luogo ove si trovano i beni culturali.

Cosa deve contenere?
  • I dati identificativi delle parti, la loro sottoscrizione e quella dei loro rappresentanti legali.
  • I dati identificativi dei beni.
  • L’indicazione del luogo dove questi si trovano.
  • L’indicazione della natura e delle condizioni dell’atto di trasferimento.
  • L’indicazione del domicilio in Italia delle parti, ai fini delle eventuali comunicazioni.
L’obbligo di denuncia, scatta, in base all’art. 59 per “Gli  atti che trasferiscono, in tutto o in parte, a qualsiasi titolo, la proprietà o limitatamente ai beni mobili, la detenzione di beni culturali”.

Che accade se la denuncia risulta priva di alcune delle indicazioni di cui all’art. 59 D.lgs. 42 del 2004, sia stata omessa o presentata in ritardo?
Nel caso in cui la denuncia sia priva delle indicazioni sopra citate, che sono quelle stabilite dall’art. 59 del D.lgs. n. 42 del 2004 o presenti indicazioni incomplete o imprecise, si considera non avvenuta; inoltre all’art. 164 del D.lgs. 42/2004 – Violazione in atti giuridici – si stabilisce che le alienazioni, le convenzioni e gli atti giuridici in genere, compiuti contro i divieti stabiliti dalle disposizioni del Titolo I , della parte seconda, o senza l’osservanza delle condizioni e delle modalità da esse prescritte, sono nulli.
Quando, invece, la denuncia è stata omessa, presentata in ritardo o incompleta la prelazione artistica è esercitabile nel termine di centottanta giorni dal momento in cui il Ministero ha ricevuto la denuncia tardiva o ha acquistato tutti gli elementi ai sensi dell’art. 59 comma 4 (Caso Beyeler. 1).  In luogo dell’atto di denuncia può essere inviato l’atto di rogito a condizione che esso presenti tutti i requisiti sopra elencati e disciplinati dall’art. 59 comma del d.lgs. 42 del 2004.
Non essendo, infatti, specificate le modalità formali con cui la denuncia deve essere redatta ed essendo pertanto libera la forma ove non diversamente stabilito, l’atto di rogito si ritiene possa equivalere alla trasmissione della “forma classica” della denuncia (cfr Sent. n. 6637 del Cons. di Stato sez. VI del 21 dicembre del 2012).
In base all’art. 60 il Ministero può esercitare il diritto di prelazione nell’acquisto di beni culturali alienati a titolo oneroso o conferiti in società, allo stesso prezzo stabilito nell’atto di alienazione o al medesimo valore attribuito nell’atto di conferimento. Il Ministero può rinunciare all’esercizio della prelazione, decidendo di trasferirne la facoltà all’ente interessato ma deve farlo nel termine di venti giorni dalla ricezione della denuncia (cfr art. 62 comma 3 D.lgs. 42/2004).
Il diritto di prelazione deve essere esercitato nel termine perentorio, ergo se non lo esercita decade dal diritto, di 60 giorni dalla data di recezione della denuncia e il dies a quo è fissato dalla data in cui il Soprintendente competente ha ricevuto la denuncia; si precisa che qualora la denuncia sia stata inviata direttamente al Ministero il dies a quo decorrerà dal momento in cui il Soprintendente ne abbia ricevuto effettiva conoscenza ( Cons. di St. sez. VI, 30 Settembre 2004, n. 6350). Entro i sessanta giorni il provvedimento di esercizio del diritto di prelazione deve essere NOTIFICATO all’acquirente e all’alienante. Il provvedimento di esercizio della prelazione deve anche essere MOTIVATO  (2) come gli altri atti amministrativi tranne quelli che ne siano espressamente esclusi. Di recente prevale l’orientamento che impone d’indicare nella motivazione ragioni ulteriori e specifiche rispetto a quelle presenti nell’atto di vincolo poste a fondamento della limitazione dell’autonomia contrattuale tra privati. In base all’art. 62 c. 1, D.lgs. 42 del 2004, il Soprintendente non appena riceve la denuncia di trasferimento deve dare immediata comunicazione all’ente del luogo in cui si trova il bene, affinché questi possa, entro il termine di venti giorni dalla denuncia, formulare al Ministero una proposta di prelazione (3), corredando la medesima della delibera dell’organo competente che deve indicare: a) a valere sul bilancio dell’ente, la copertura finanziaria della spesa, b) le specifiche finalità di valorizzazione del bene.
In pendenza del termine dei sessanta giorni è vietato all’alienante consegnare il bene, per evitare lo spossessamento del bene da parte del proprietario alienante e garantire il buon fine della prelazione. 
Il provvedimento di prelazione produce una serie di effetti diretti, uno dei più importante è il trasferimento della proprietà del bene dalla proprietà privata a quella pubblica e precisamente, se bene immobile, a quella del Demanio culturale ex art. 822 c.c., se bene mobile, a quella del patrimonio indisponibile; verranno, quindi, meno i diritti dei terzi costituiti sul bene che siano incompatibili con la nuova condizione giuridica del bene, come stabilito dall’ art. 823 c.c.  

1. Questo termine non era presente né nella legge Bottai, la n. 1089 del 1 giugno 1939, né nel T.U. l. 490 del 1999, quindi fino a prima dell’avvento del D.lgs. 42 del 2004 a fronte di una denuncia incompleta, omessa, tardiva, la P.A. poteva esercitare la prelazione in ogni tempo, dietro il pagamento del valore nominale a suo tempo dichiarato nell’atto traslativo. Il casus belli fu il famoso caso Beyeler, avente ad oggetto la vendita del quadro:  -Il giardiniere- di Van Gogh, avvenuta nel 1977, dove nella denuncia fu scritto, invece del nome dell’acquirente quello dell’intermediario. Pur sapendo il nome dell’acquirente, dal 1983, il ministero esercito la prelazione solo molti anni dopo, esattamente nel 1988, quando il proprietario decise di vendere l’opera a una società statunitense per 8,5 milioni di dollari. Il Ministero esercitò la Prelazione alle stesse condizioni che regolavano il contratto del 1977, pagò il valore alla data dell’acquisto 600 milioni di lire, realizzando un forte guadagno.  ( Cons. st. sez. VI 58/1991, Cass. Sez. Un. 228/1994, Corte Cost. 269/1995). Tutto questo potè accadere perché a fronte di una denuncia incompleta, era lecito in ogni caso l’esercizio sine die della prelazione, dietro il pagamento del valore nominale dichiarato nel negozio traslativo.  Il caso finì fino alla Corte Europea dei diritti dell’Uomo, Sentenza della Grande Camera 5 Gennaio del 2000 che condannò l’Italia per violazione da parte della legge italiana del principio di legalità ex art. 1, del primo protocollo addizionale Convenzione per lesione “ del diritto di proprietà, in quanto, l’avere esercitato la prelazione a distanza di un notevole lasso di tempo, pur a fronte di una denuncia incompleta, ben dopo l’avvenuta acquisizione degli elementi al fine necessari, determinava una non giustificabile alterazione del giusto equilibrio tra l’interesse generale e la salvaguardia dei diritti dell’individuo.” Da questa vicenda nasce il termine dei centottanta giorni!
2. Art. 3 legge n. 241 del 1990; Cons. di Stato sez. VI, Sent.  n. 4337 del 27 Agosto 2014.
3. La prelazione artistica spetta allo Stato in via principale, gli enti locali possono esercitarla soltanto in via subordinata e residuale. Si parla in merito di Sub procedimento , interno a quello principale.



 

Arte - Il diritto di seguito

È stato chiesto al dipartimento di Consulenza Contrattuale e Legale e Contrattuale un breve approfondimento sul diritto di seguito.
Il diritto di seguito consiste nel diritto, in capo all’autore dell’opera d’arte figurativa e di manoscritti, a ricevere una percentuale sul prezzo di ogni vendita successiva alla prima effettuata dall’autore stesso. Viene comunemente chiamato dalla comunità internazionale “Droit de suite” perché fu riconosciuto per la prima volta in Francia nel 1920 con il fine di garantire una sorta di minimo indennizzo alle vedove e ai parenti degli artisti morti durante la prima guerra mondiale e venne introdotto all’interno della legge sul diritto d’autore francese solo nel 1957.
Nel 1928 durante la conferenza diplomatica per la revisione della Convenzione di Berna, tenutasi a Roma, tale diritto fu introdotto nella suddetta Convenzione e a seguito della revisione di Bruxelles del 1948 fu inserito all’art. 14 ter che testualmente recita:“per quel che concerne le opere d’arte originali e i manoscritti originali di scrittori e compositori, l’autore o i suoi eredi dopo la sua morte, le persone o le istituzioni legittimate secondo la legislazione nazionale, ha un diritto inalienabile alla cointeressenza in qualsiasi operazione di vendita di cui l’opera sia oggetto dopo la prima cessione effettuata dall’autore stesso“. Proseguendo nella lettura della norma possiamo osservare che, nell’ambito di applicazione del diritto di seguito vige il principio di reciprocità, ossia per poter essere applicato deve essere riconosciuto anche dalla legislazione nazionale del paese dell’autore dell’opera. Nei paesi europei venne riconosciuto nel 1921 dal Belgio,  nel 1965 dalla Germania, nel 1966 dal Portogallo, nel 1987 dalla Spagna, nel 1990 dalla Danimarca, nel 1993 dalla Grecia e nel 1995 dalla Finlandia e Svezia.
In Italia fu introdotto con la legge sul diritto d’autore, la n. 633/1941, e precisamente espresso negli artt. dal 144 al 155.  Tale diritto ha carattere patrimoniale sebbene non possa essere oggetto di alienazione o rinuncia, poiché il legislatore ha voluto tutelare l’autore evitando che egli arrivi a ignorare quale possa essere il valore futuro della sua opera e si spogli di ogni diritto su di essa. Nel settore delle opere d’arte figurative e dei manoscritti si parla infatti di “massima materialializzazione dell’opera” in quanto essa è un tutt’uno con il suo supporto, senza il quale non può circolare, ecco dunque che una volta effettuata la prima vendita da parte dell’autore stesso egli, spogliandosi completamente dell’opera si spoglierebbe anche del diritto di utilizzare il potenziale economico della suddetta il quale, senza il diritto di seguito, rimarrebbe in capo solo ed esclusivamente al proprietario dell’opera ma non al suo autore. Il riconoscimento del diritto di seguito da parte degli stati membri fu dichiarato facoltativo nella Convenzione di Berna e conseguentemente sorsero non pochi problemi nel mercato delle opere d’arte per quanto concerne la concorrenza intracomunitaria.  A livello europeo si tentò quindi di armonizzare la disciplina con la Direttiva 2001/84/CE, che ha trovato attuazione in Italia con il D.lgs. n.118 del 13/02/2006, la quale risolse solo in parte i problemi esistenti.
Ancora oggi si discute sull’applicazione di tale diritto al mercato primario cioè al mercato delle prime vendite dell’opera qualora queste siano effettuate con l’intermediazione di una galleria o di una casa d’asta. Infatti, ogni vendita successiva alla prima fatta dall’autore stesso, alla quale partecipi un operatore  professionale – galleria, casa d’aste, commerciante d’arte - comporta il pagamento del diritto di seguito da parte dell’operatore professionale alla Siae, la quale è incaricata a incassare il compenso derivante da tale diritto, per conto degli artisti anche se questi non sono associati alla SIAE che successivamente provvederà a girare all’autore dell’opera o ai suoi eredi il compenso incassato sgravato della quota a lei spettante per l’attività svolta.
Il diritto di seguito si applica anche alle opere anonime e pseudonimie, sempre che il prezzo di vendita dell’opera non sia inferiore a tre mila euro. Dura per tutta la vita dell’autore e per settant’anni dalla sua morte. Non si applica alle vendite nel caso in cui il venditore abbia acquistato l’opera direttamente dall’autore meno di tre anni prima della vendita, la quale, per legge, si presume effettuata oltre i tre anni dall’acquisto salvo prova contraria fornita dal venditore e il prezzo non sia superiore a dieci mila euro.
Si consiglia di contattare lo Studio per maggiori approfondimenti.

Vendita di uno Studio Professionale?

È stato chiesto al Dipartimento di Consulenza Legale e Contrattuale se sia possibile concludere un contratto di vendita di uno studio professionale (nel caso di specie, lo studio di un commercialista).
 
Si è ritenuto doversi dare risposta positiva al quesito posto, alla luce del più recente orientamento giurisprudenziale sul tema (Cass. Civile, 9 febbraio 2010 n. 2860).
 
In particolare, è possibile il ricorso ad un contratto di cessione di studio professionale. Oggetto del contratto, tuttavia, sarà, da un lato, la vendita del complesso dei beni materiali costituenti lo studio e, dall’altro, non la vendita della clientela in sé, che non è direttamente possibile, quanto l’assunzione da parte del cedente di una serie di obblighi rappresentati, principalmente, da un impegno a favorire la prosecuzione dei rapporti professionali dallo stesso instaurati con il nuovo professionista (attività promozionale di presentazione e di canalizzazione) ed un impegno a non proseguire la propria attività, quanto meno nella stessa zona (una sorta di patto di non concorrenza). La giurisprudenza parla di “cessione indiretta della clientela”, a fronte della quale (oltre che della cessione “diretta” del complesso dei beni strumentali dello studio) è possibile per il concedente percepire un compenso (prezzo).
 
Solo entro tali limiti è possibile la sottoscrizione di un contratto di cessione di studio professionale. Esso rappresenta, indubbiamente, una soluzione vantaggiosa per il passaggio generazionale, soprattutto per quei tanti studi professionali che non assumono una struttura ed una dimensione, per così dire, aziendale.
 
Ovviamente, le singole clausole contrattuali dovranno essere ben ponderate. Sul punto la giurisprudenza non ha ancora avuto modo di fornire molte indicazioni. Bisogna ricordare, ad ogni modo, che l’art. 2238, co. 2, c.c., in tema di esercizio delle professioni, rinvia all’art. 2112 c.c., che disciplina il mantenimento dei diritti dei lavoratori in caso di trasferimento d’azienda. Tale disposizione, pertanto, trova applicazione anche nel caso di cessione di uno studio professionale.
 
Sarà poi necessario disciplinare in modo preciso il patto di non concorrenza, in quanto il cedente potrebbe essere interessato a continuare a svolgere consulenze occasionali. E ciò potrebbe addirittura tornare utile al nuovo professionista nel caso in cui lo stesso desiderasse assicurarsi, per un primo periodo, le skills del collega più anziano.
 
Evidentemente, un nodo da sciogliere sarà il prezzo. Dovrà essere individuato un criterio appropriato per la determinazione dello stesso, ad esempio la redditività media storica e attesa. Peraltro, con riferimento a quest’ultima (redditività attesa), potrebbe essere opportuno prevedere meccanismi di adeguamento del prezzo differiti nel tempo.

Locazione "commerciale" - Rinuncia da parte del conduttore all’indennità per la perdita dell’avviamento

È stato chiesto al Dipartimento di Consulenza Legale e Contrattuale se in un contratto avente ad oggetto la locazione di un immobile urbano adibito ad uso diverso da quello di abitazione (c.d. locazione “commerciale”) può essere inserita una clausola che preveda la rinuncia da parte del conduttore all’indennità per la perdita dell’avviamento.
 
In tema di locazioni commerciali, l’art. 79 della Legge 27 luglio 1978 n. 392 statuisce la nullità di “ogni pattuizione diretta a limitare la durata legale del contratto o ad attribuire al locatore un canone maggiore rispetto a quello previsto dagli articoli precedenti ovvero ad attribuirgli altro vantaggio in contrasto con le disposizioni della presente legge” e, quindi, anche di un’eventuale clausola con la quale il conduttore rinunci preventivamente all’indennità prevista in suo favore dall’art. 34 della citata legge.
 
Secondo un consolidato orientamento giurisprudenziale, tuttavia, l’art. 79 della Legge 27 luglio 1978 n. 392 “non impedisce alle parti, al momento della cessazione del rapporto, di addivenire ad una transazione in ordine ai rispettivi diritti ed in particolare non impedisce al conduttore di rinunciare all’indennità per la perdita dell’avviamento commerciale” (cfr. Cass. Civile, 24 novembre 2007 n. 24458), in quanto la sanzione della nullità è finalizzata ad evitare la preventiva elusione dei diritti del locatario – il quale nella fase negoziale potrebbe essere posto di fronte all’alternativa tra la conclusione del contratto con la rinuncia preventiva all’indennità o il rifiuto del locatore di concludere il contratto di locazione – ma non esclude la possibilità per lo stesso di rinunciare al proprio diritto una volta sorto (vedi, sul punto, Cass. Civile, 14 gennaio 2005 n. 675 e Cass. Civile, 22 aprile 1999 n. 3984).
 
Ciò nonostante, i Supremi Giudici hanno riconosciuto la validità di una clausola con la quale il conduttore rinunci preventivamente all’indennità per la perdita dell’avviamento in tutti i casi in cui tale rinuncia trovi una giustificazione nel sinallagma contrattuale, ossia venga riconosciuto al conduttore un altro diritto o vantaggio economico, come ad esempio la riduzione del canone di locazione (vedi, sul punto, Cass. Civile, 12 luglio 2005 n. 14611, conferme a Cass. Civile 20 ottobre 1995 n. 10907, nonché App. Catania, 12 marzo 2007).
 
In conclusione, per rispondere al quesito posto, in un contratto avente ad oggetto la locazione di un immobile urbano adibito ad uso diverso da quello di abitazione non può essere validamente inserita una clausola che contempli la rinuncia preventiva da parte del conduttore all’indennità di avviamento, a meno che tale rinuncia non trovi giustificazione in un altro diritto o vantaggio economico in suo favore, salva in ogni caso la possibilità per il conduttore di rinunciare all’indennità di avviamento alla cessazione del rapporto contrattuale.
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