L’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato, con sentenza n. 16 dell’11 ottobre 2023, si è pronunciata, in particolare, sulla natura dell’illecito edilizio consistente nell’inottemperanza all’ordine di demolizione sanzionato dall’art. 31 del T.U. edilizia e sull’applicabilità o meno della sanzione pecuniaria prevista dall’art. 31, comma 4-bis, T.U. edilizia, alle ordinanze di demolizione emesse prima dell’entrata in vigore della norma.
La pronuncia approfondisce poi ulteriori aspetti del procedimento di repressione degli abusi edilizi, altrettanto rilevanti, ma che non verranno trattati nel presente contributo.
 

La vicenda trae origine da un’ordinanza di demolizione notificata il 4.4.2014 con cui un Comune aveva ordinato al proprietario di demolire una serie di opere abusive realizzate nel fondo di sua proprietà, ricevuto in donazione dall’autore degli abusi. L’ordinanza è stata impugnata innanzi al T.A.R. competente, che ha ritenuto il ricorso infondato. La pronuncia del T.A.R. è stata confermata dal Consiglio di Stato.

Nelle more del giudizio di primo grado, con provvedimento del 18.11.2015, il Comune accertava l’inottemperanza all’ordine di demolizione e disponeva l’immissione in possesso dei manufatti abusivi, irrogando la sanzione pecuniaria di cui all’art. 31, comma 4-bis del T.U. edilizia.

Il comma 4-bis, aggiunto dalla legge n. 164 dell’11.11.2014, prevede una sanzione amministrativa pecuniaria di importo compreso tra 2.000 euro e 20.000 euro per chi non ottempera all’ordine di demolizione nel termine di 90 giorni, in aggiunta all’ulteriore sanzione dell’acquisizione di diritto del bene al patrimonio del comune, già prevista dal comma 3.

Il provvedimento veniva impugnato innanzi al T.A.R. con separato giudizio. Il ricorrente denunciava, in particolare, la violazione del principio di irretroattività delle sanzioni amministrative per avere il Comune irrogato la sanzione pecuniaria in relazione ad un abuso commesso prima dell’entrata in vigore della disposizione di legge che l’ha introdotta.

Il T.A.R. respingeva il ricorso, affermando che l’inottemperanza all’ordinanza di demolizione doveva essere considerata alla stregua di un illecito permanente, in quanto lo scadere del termine di 90 giorni non comporta, per il destinatario dell’ordine, il venir meno dell’obbligo di rimuovere le opere. Per cui, la condotta omissiva del privato passibile di sanzione si protrarrebbe fino alla rimozione della situazione di illiceità, con conseguente applicabilità di tutte le norme entrate in vigore nel periodo di permanenza della condotta illecita.

Il ricorrente appellava la sentenza censurando il capo con il quale il T.A.R. aveva qualificato l’inottemperanza all’ordine di demolizione quale illecito permanente ritenendo legittima l’irrogazione della sanzione di cui all’art 31, comma 4-bis.

Ad avviso dell’appellante, la qualificazione dell’inottemperanza all’ordine di demolizione come illecito avente natura permanente destava perplessità, essendo pacifico che allo scadere del termine di 90 giorni le opere vengono acquisite gratuitamente ed automaticamente al patrimonio comunale, con conseguente perdita della disponibilità del bene da parte del privato e conseguente impossibilità di procedere alla demolizione. Allo spirare del termine di 90 giorni, pertanto, la condotta e l’illecito avrebbero dovuto ritenersi definitivamente consumati; si doveva trattare, dunque, di un illecito istantaneo. Nel caso di specie, secondo la lettura dell’appellante, l’illecito si sarebbe, quindi, consumato prima dell’entrata in vigore della L. n. 164/2014.

2. La natura dell’illecito e la condotta sanzionata

Con l’ordinanza di rimessione n. 3974 del 19 aprile 2023, la Sesta Sezione del Consiglio di Stato ha registrato un contrasto giurisprudenziale in ordine alla natura dell’illecito della mancata ottemperanza all’ordine di demolizione, in particolare in ordine alla condotta sanzionata, e ha rimesso la decisione della questione all’Adunanza Plenaria. Il Collegio ha ritenuto che dalla natura e dalla configurazione dell’illecito discendano significative differenze circa il regime sanzionatorio, in particolare sul punto dell’applicabilità della sanzione pecuniaria prevista dall’art. 31, comma 4-bis, T.U. edilizia, alle ordinanze di demolizione emesse prima dell’entrata in vigore della norma.

Circa la condotta sanzionata, una parte della giurisprudenza ritiene che l’illecito in esame sanzioni il mancato ripristino dell’abuso edilizio e, quindi, sia applicabile anche agli abusi posti in essere prima dell’entrata in vigore della normativa e rimasti tali anche successivamente, data la natura permanente degli abusi edilizi (Consiglio di Stato Sez. II, 14/02/2023, n. 1537, sez. VI, 16/04/2019, n. 2484, sez. VI, 09/08/2022 n. 7023).

Altra parte della giurisprudenza, invece, precisa che il comma 4-bis sanziona segnatamente l’inottemperanza all’ordine di demolizione, cioè una condotta omissiva specifica, consistente nel non provvedere alla rimessione in pristino dopo aver ricevuto il relativo ordine (Consiglio di Stato sez. VI, 24/07/2019 n. 5242, sez. VI, 25/07/2022, n. 6519).

In ogni caso, la giurisprudenza richiamata non ha mai messo in dubbio la natura permanente dell’illecito consistente nell’inottemperanza all’ordine di demolizione, con la conseguenza che la sanzione pecuniaria si ritiene applicabile anche alle situazioni in cui le ordinanze di demolizione sono state adottate e “scadute” prima della entrata in vigore della normativa in esame, a condizione che l’inottemperanza all’ordine di demolizione si sia protratta anche successivamente. Ciò in quanto lo scadere del termine di 90 giorni dalla notifica dell’ordine di demolizione non determina il venir meno dell’obbligo di rimuovere le opere abusive.

Di conseguenza, è stato affermato che il principio di irretroattività delle sanzioni amministrative non osta all’irrogazione della sanzione di cui all’art 31, comma 4-bis, in relazione ad ordinanze di demolizione notificate in data antecedente rispetto all’entrata in vigore della L. n. 164/2014, purché l’inottemperanza all’ingiunzione sia accertata decorso il termine di 90 giorni dall’entrata in vigore della medesima legge (Consiglio di Stato sez. VII, 28/12/2022, n.11397).

In senso contrario a tale orientamento, l’ordinanza di rimessione ha menzionato alcune sentenze di primo grado e l’ordinanza della Sez. VI del Consiglio di Stato, pronunciata in sede cautelare, n. 178/2018, le quali hanno di fatto affermato la natura istantanea dell’illecito consistente nella mancata ottemperanza all’ordine di demolizione.

La Sezione remittente ha ritenuto di aderire, quanto alla condotta sanzionata dell’illecito sanzionato dal comma 4-bis, all’orientamento che lo configura come illecito autonomo e distinto rispetto all’abuso edilizio di base, con l’elemento materiale costituito da una condotta omissiva specifica, consistente nel non provvedere al ripristino dello stato dei luoghi nei termini indicati nell’ordinanza di demolizione.

Al contrario, ha destato perplessità la qualifica dell’illecito quale illecito permanente, anziché istantaneo con effetti permanenti, in quanto legato alla scadenza di un termine, il quale deve considerarsi perentorio in considerazione degli effetti, di natura sostanziale, assai gravi che scaturiscono dalla violazione e che sono stabiliti al comma 3, ovvero l’automatica acquisizione del bene e dell’area di sedime al patrimonio del Comune.

L’Adunanza Plenaria, chiamata a dare una risposta circa la natura dell’illecito previsto dal comma 4-bis e circa l’esatta individuazione della condotta sanzionata, ha dapprima rimarcato che la commissione di un illecito edilizio comporta innanzitutto la sussistenza del reato previsto dall’art. 44, comma 1, lettere a) e b), T.U edilizia, caratterizzato da una condotta attiva che perdura nel tempo sino alla ultimazione del manufatto. Sotto il profilo amministrativo, invece, a seguito della commissione di un illecito edilizio, il Comune è titolare dei poteri previsti dagli articoli 27 e 31 del T.U. edilizia.

In particolare, ai sensi dell’art. 31, il Comune deve ordinare al responsabile la demolizione dell’abuso. Decorso il termine di 90 giorni, il Comune effettua un sopralluogo sull’immobile, che si conclude con l’accertamento positivo o negativo dell’esecuzione dell’ordinanza di ripristino.

Nel caso di accertamento negativo, l’Amministrazione rileva che vi è stata l’acquisizione ex lege al patrimonio comunale e, a seguito dell’entrata in vigore del comma 4-bis dell’art. 31, irroga la sanzione amministrativa pecuniaria.

Un’ulteriore fase si apre con la notifica dell’accertamento dell’inottemperanza all’interessato e concerne l’immissione nel possesso del bene e la trascrizione dell’acquisto nei registri immobiliari.

L’acquisto ipso iure del bene abusivo da parte dell’Amministrazione comporta la novazione oggettiva dell’obbligo ricadente propter rem sull’autore dell’abuso e sui suoi aventi causa.

Infatti, l’obbligo di demolire il proprio manufatto entro il termine fissato dall’Amministrazione dopo la scadenza di tale termine viene meno ed è sostituito ex lege dall’obbligo di rimborsare all’Amministrazione tutte le spese che essa poi sostenga per demolire il bene abusivo. In tal caso, l’Amministrazione può consentire che la demolizione possa essere effettuata dal responsabile, il quale può averne uno specifico interesse, per contenerne le spese.

L’Adunanza Plenaria, dunque, evidenzia la diversità delle qualificazioni dell’illecito edilizio rilevanti nel diritto penale e nel diritto amministrativo.

Anche se il responsabile dell’abuso ha l’obbligo di demolire le opere abusive e, sotto il profilo amministrativo, risponde della mancata ottemperanza all’ordine di demolizione con la perdita del diritto di proprietà, sotto il profilo penale la legge non ha attributo di per sé rilevanza alla fase omissiva della mancata demolizione di quanto realizzato. Si è dunque in presenza non di un reato permanente a condotta mista dapprima commissiva e poi omissiva, ma di un reato commissivo caratterizzato dalla condotta costruttiva perdurante nel tempo, che termina o con l’interruzione o con l’ultimazione dei lavori o il sequestro del bene se non seguito dalla prosecuzione dei lavori.

Ben diversa è la natura “amministrativa” dell’illecito edilizio. Infatti, l’art. 31 del T.U. edilizia ha previsto, da un lato, l’obbligo dell’autore dell’illecito di demolire le opere abusive entro il termine fissato con l’ordinanza di demolizione e, dall’altro, il dovere del Comune di reprimere l’illecito. L’inottemperanza all’ordinanza di demolizione comporta un secondo illecito di natura omissiva, che si aggiunge a quello di natura commissiva, insito nella realizzazione delle opere abusive, e comporta la perdita del diritto di proprietà.

Sotto il profilo amministrativo, dunque, l’abuso edilizio ha una peculiare natura di illecito con effetti permanenti, in quanto si protrae nel tempo sino al ripristino della legittimità violata, mutando nel tempo l’obbligo del responsabile, poiché all’obbligo di demolire il proprio bene abusivo si sostituisce ex lege l’obbligo di rimborsare le spese sostenute dall’Amministrazione per la demolizione.

Dunque, l’Adunanza Plenaria ha enunciato i seguenti principi di diritto:
- “la mancata ottemperanza all’ordine di demolizione entro il termine da esso fissato comporta la perduranza di una situazione contra ius e costituisce un illecito amministrativo omissivo propter rem, distinto dal precedente ‘primo’ illecito – avente anche rilevanza penale – commesso con la realizzazione delle opere abusive”;

- “la mancata ottemperanza – anche da parte del nudo proprietario – alla ordinanza di demolizione entro il termine previsto dall’art. 31, comma 3, del d.P.R. n. 380 del 2001, impone l’emanazione dell’atto di acquisizione del bene al patrimonio comunale, tranne il caso in cui sia stata formulata l’istanza prevista dall’art. 36 del medesimo d.P.R. o sia stata dedotta e comprovata la non imputabilità dell’inottemperanza”;

- “l’atto di acquisizione del bene al patrimonio comunale, emesso ai sensi dell’art. 31, comma 3, del d.P.R. n. 380 del 2001, ha natura dichiarativa e comporta – in base alle regole dell’obbligo propter rem - l’acquisto ipso iure del bene identificato nell’ordinanza di demolizione alla scadenza del termine di 90 giorni fissato con l’ordinanza di demolizione. Qualora per la prima volta sia con esso identificata l’area ulteriore acquisita, in aggiunta al manufatto abusivo, l’ordinanza ha natura parzialmente costitutiva in relazione solo a quest’ultima (comportando una fattispecie a formazione progressiva)”;

- “l’inottemperanza all’ordinanza di demolizione comporta la novazione oggettiva dell’obbligo del responsabile o del suo avente causa di ripristinare la legalità violata, poiché, a seguito dell’acquisto del bene da parte dell’Amministrazione, egli non può più demolire il manufatto abusivo e deve rimborsare all’Amministrazione le spese da essa sostenute per effettuare la demolizione d’ufficio, salva la possibilità che essa consenta anche in seguito che la demolizione venga posta in essere dal privato”.

 

A questo punto, l’Adunanza Plenaria passa all’esame del motivo di appello con il quale si contesta l’irrogazione della sanzione pecuniaria per violazione del principio di irretroattività poiché l’illecito, consistente nella mancata ottemperanza all’ordine di demolizione, sarebbe stato commesso prima dell’entrata in vigore della legge n. 164 del 2014, ossia il 12 novembre 2014.

Facendo applicazione dei principi appena enunciati, l’Adunanza Plenaria riconosce la fondatezza delle doglianze dell’appellante.

La formulazione del comma 4-bis, secondo il quale “l’autorità competente, constatata l'inottemperanza, irroga una sanzione amministrativa pecuniaria”, non lascia adito a dubbi quanto al fatto che la sanzione pecuniaria è irrogata in ragione dell’inottemperanza all’ordine di demolizione: l’accertamento deve necessariamente precedere l’irrogazione della sanzione.

La condotta colpevolmente omissiva del destinatario dell’ordine di demolizione comporta, quindi, per il proprietario una duplice sanzione: a) la perdita della proprietà del bene; b) una sanzione pecuniaria.

La sentenza puntualizza che si tratta di sanzioni che vengono irrogate a causa del mancato adempimento all’ordine di demolire, ossia in ragione di un illecito ad effetti permanenti, che si consuma con lo scadere del termine di 90 giorni assegnato dall’autorità amministrativa con l’ordine di demolizione: il loro presupposto è l’accertamento dell’inottemperanza dell’ordine di demolizione.

I Giudici dichiarano la rilevanza dei principi di irretroattività, di certezza dei rapporti giuridici, di tipicità e di coerenza.

Il principio di irretroattività è desumibile nella materia sanzionatoria dall’art. 1 della legge n. 689 del 1981, oltre che dall’art. 11 delle disposizioni preliminari al codice civile.

Il principio di certezza dei rapporti giuridici rileva perché chi non ha ottemperato all’ordine di demolizione, facendo decorrere il termine di 90 giorni prima dell’entrata in vigore della legge n. 164 del 2014, ha compiuto una omissione in un quadro normativo che prevedeva unicamente la conseguenza della perdita della proprietà e non anche quella della irrogazione della sanzione pecuniaria.

Il principio di tipicità ed il principio di coerenza rileva poiché, col decorso del termine di 90 giorni, il responsabile non può più demolire il manufatto abusivo, poiché non è più suo, per cui non è più perdurante l’illecito omissivo, “sicché l’applicazione dell’art. 31, comma 4-bis, anche alle ipotesi in cui il termine di 90 giorni era già decorso prima della sua entrata in vigore, comporterebbe l’applicazione di una sanzione per una omissione giuridicamente non più sussistente, essendo preclusa ogni modifica del bene in assenza di ulteriori determinazioni del Comune sulla gestione del bene divenuto ormai suo”.

L’Adunanza Plenaria, in conclusione, enuncia il seguente principio di diritto: “la sanzione pecuniaria prevista dall’art. 31, comma 4- bis , del d.P.R. n. 380 del 2001 non può essere irrogata nei confronti di chi – prima dell’entrata in vigore della legge n. 164 del 2014 – abbia già fatto decorrere inutilmente il termine di 90 giorni e sia risultato inottemperante all’ordine di demolizione, pur se tale inottemperanza sia stata accertata dopo la sua entrata in vigore”.

 

Il risvolto pratico della sentenza in commento può essere apprezzato in relazione all’ampia casistica che talvolta interessa gli uffici comunali, i quali si trovano spesso a riprendere in mano, a distanza di molto tempo dall’accertamento dell’abuso e dalla notifica dell’ordine di demolizione, procedimenti da definire con l’accertamento d’ottemperanza e l’irrogazione della sanzione pecuniaria prevista dal comma 4-bis dell’art. 31, T.U. edilizia.

L’Adunanza Plenaria ha chiarito, infatti, che l’illecito si consuma tramite una condotta omissiva serbata sino al termine dei 90 giorni prescritti per la demolizione, ma che gli effetti dell’illecito permangono nel tempo, legittimando l’Amministrazione a definire l’iter procedimentale anche a distanza di molti anni, tanto che l’atto di accertamento dell’inottemperanza e il provvedimento di acquisizione del bene al patrimonio comunale sono atti ad efficacia meramente dichiarativa.

In altre parole, l’offesa ai beni giuridici tutelati si verifica allo scadere del termine perentorio dei 90 giorni fissato dall’ordinanza di demolizione e, a differenza dell’illecito costituito dall’abuso edilizio, non si protrae nel tempo. Al contrario, gli effetti dell’illecito, cioè l’automatica acquisizione del bene e dell’area di sedime al patrimonio e la novazione dell’obbligo del responsabile, sono destinati a permanere nel tempo. Difatti, col decorso del termine di 90 giorni, il responsabile non può più demolire il manufatto abusivo, poiché non è più suo.
 

La qualifica dell’illecito costituito dalla mancata ottemperanza all’ordine di demolizione quale illecito istantaneo a effetti permanenti permette, infine, di affermare l’irretroattività della sanzione pecuniaria prevista dal comma 4-bis dell’art. 31, T.U. edilizia, per l’inottemperanza, poiché l’irrogazione della sanzione segue alla commissione di un illecito istantaneo. Ciò comporta che la sanzione pecuniaria può essere irrogata solo nelle ipotesi in cui l’illecito si è consumato dopo dell’entrata in vigore della legge n. 164 del 2014, ossia dal 12 novembre 2014.