In un’epoca di mercati globali e di internazionalizzazione delle imprese, il tema dell’esterovestizione societaria gioca un ruolo fondamentale che può avere non solo pesanti ripercussioni in termini di accertamenti fiscali ma anche implicazioni di carattere penale. Il tema quindi non può più quindi essere sottovalutato sia dagli imprenditori che dei consulenti.

La Corte di Cassazione con la recente ordinanza n. 6476 del 09.03.2021 si è nuovamente pronunciata su un caso di esterovestizione societaria fornendo interessanti spunti interpretativi sui principi di diritto comunitario e di libertà di stabilimento.
La decisione della Cassazione 6476/2021 si inserisce nella strada classica in merito al tema della residenza fiscale delle società, e confermando i precedenti arresti, rileva che al fine di stabilire se il reddito prodotto da una società possa essere sottoposto a tassazione in Italia, assume rilevanza decisiva il fatto che l'adozione delle decisioni riguardanti la direzione e la gestione dell'attività di impresa avvenga nel territorio italiano, nonostante la società abbia localizzato la propria residenza fiscale (Corte di Cassazione, sentenza n. 16697 del 21.06.2019; Corte di cassazione, sentenza n. 33234 del 21.12.2018; Corte di cassazione, sentenza n. 2869 del 07.02.2013).
I Giudici hanno poi precisato che la nozione di “sede dell'amministrazione”, in quanto contrapposta alla “sede legale”, deve ritenersi coincidente con quella di “sede effettiva”, intesa come il luogo ove hanno concreto svolgimento le attività amministrative e di direzione dell'ente e si convocano le assemblee e cioè il luogo deputato, o stabilmente utilizzato, per l'accentramento - nei rapporti interni e con i terzi - degli organi e degli uffici societari in vista del compimento degli affari e dell'impulso dell'attività dell'ente.
Sulla stessa linea si è posta anche la giurisprudenza dalla Corte di giustizia UE (sentenza del 28.06.2007, Planzer Luxembourg Sàrl), in cui è stato affermato che la nozione di sede dell'attività economica “indica il luogo in cui vengono adottate le decisioni essenziali concernenti la direzione generale della società e in cui sono svolte le funzioni di amministrazione centrale di quest'ultimo (punto 60)”.
La Corte chiarisce che l’esterovestizione, tesa ad accordare prevalenza al dato fattuale dello svolgimento dell'attività direttiva presso un territorio diverso da quello in cui ha sede legale la società, non contrasta con la libertà di stabilimento. E di questo se ne trae conferma dalla sentenza della Corte di Giustizia 12 settembre 2006, C-196/04, Cadbury Schweppes e Cadbury Schweppes Overseas (richiamata da Cass. Sez. 5 , 21/6/2019, n. 16697, cit.), la quale, con riferimento al fenomeno della localizzazione all'estero della residenza fiscale di una società, ha stabilito che la circostanza che una società sia stata creata in uno Stato membro per fruire di una legislazione più vantaggiosa non costituisce per sé sola un abuso di tale libertà; tuttavia, una misura nazionale che restringa la libertà di stabilimento è ammessa se concerne specificamente le costruzioni di puro artificio finalizzate ad escludere la normativa dello Stato membro interessato.
Secondo la Cassazione, nel caso in oggetto la CTR non si è attenuta ai principi sopra menzionati in quanto ha valorizzato il luogo di svolgimento delle operazioni (“attribuendo rilevanza, ai fini della verifica della configurabilità della fattispecie di esterovestizione prospettata dall'Amministrazione finanziaria, al solo fatto del compimento o meno, da parte della società verificata, di specifiche operazioni nel territorio nazionale”), e non ha svolto un preciso esame sul luogo in cui avviene l’assunzione delle decisioni di direzione e gestione dell'attività di impresa (“trascurando, per converso, di apprezzare se la società avesse stabilito in Italia la concreta sede di assunzione delle decisioni di direzione e gestione dell'attività di impresa”).