Alla Composizione Negoziata potrà accedere (art.2 del Decreto)³ “L’imprenditore commerciale e agricolo che si trova in condizioni di squilibrio patrimoniale o economico-finanziario che ne rendono probabile la crisi o l’insolvenza”, chiedendo al segretario generale della competente CCIAA “la nomina di un esperto indipendente quando risulta ragionevolmente perseguibile il risanamento dell’impresa”. Compito precipuo dell’esperto è quello di agevolare “le trattative tra l’imprenditore, i creditori ed eventuali altri soggetti interessati” per il superamento della crisi d’impresa.

L’accesso alla Composizione Negoziata avviene su base esclusivamente volontaria da parte dell’imprenditore e questo si accompagna all’ulteriore differimento dell’entrata in vigore del Codice della Crisi d’Impresa e dei relativi meccanismi di allerta. Tale natura volontaria si accompagna (art.3) a dei meccanismi di autovalutazione, da parte dell’imprenditore, della ragionevole perseguibilità del risanamento, forniti dal Registro delle Imprese attraverso una piattaforma telematica nazionale, nella quale saranno contenute altresì “le indicazioni per la redazione del piano di risanamento”.

L’imprenditore che ritenga di intraprendere la nuova procedura chiederà (art.5) la nomina dell’esperto indipendente⁴, depositando tutte le informazioni essenziali⁵ affinché costui possa utilmente intraprendere la sua attività di mediazione. L’attività dell’Esperto inizierà con una convocazione personale dell’imprenditore (ed eventuali suoi consulenti): laddove costui ravvisi “che le prospettive di risanamento sono concrete” incontrerà tutte le altre parti interessate al processo di risanamento e prospetterà le possibili strategie di intervento, “fissando i successivi incontri con cadenza periodica ravvicinata”.

La procedura si conclude con archiviazione, laddove l’Esperto valuti negativamente la concreta possibilità di risanamento, oppure laddove entro 180 giorni dalla sua nomina le parti non hanno individuato una soluzione adeguata per il superamento dello squilibrio patrimoniale o economico-finanziario⁶. Fino alla conclusione della procedura non potrà essere mai pronunciata la dichiarazione di fallimento o di insolvenza dell’imprenditore.

L’ingresso nella procedura comporta per tutte le parti una serie di doveri stringenti (art.4): quanto all’Esperto, costui “opera in modo professionale, riservato, imparziale e indipendente”. L’imprenditore, a sua volta, è soggetto a rilevanti doveri di buona fede ed in particolare di disclosure: in particolare “ha il dovere di rappresentare la propria situazione all’esperto, ai creditori e agli altri soggetti interessati in modo completo e trasparente e di gestire il patrimonio e l’impresa senza pregiudicare ingiustamente gli interessi dei creditori”. Questi ultimi “sono tenuti a partecipare alle trattative in modo attivo e informato”: con opportuna precisazione il Decreto (art.4 comma 6) prevede che “L’ accesso alla composizione negoziata della crisi non costituisce di per sé causa di revoca degli affidamenti bancari concessi all’imprenditore”.

La tipizzazione di questi doveri serve, evidentemente, per rendere massimamente efficace la Composizione Negoziata, che potrebbe essere messa in pericolo da comportamenti poco trasparenti dell’imprenditore, ovvero dilatori od ostruzionistici da parte dei creditori o financo dell’Esperto.

Nelle more della procedura l’imprenditore può richiedere (art.6) l’applicazione di misure protettive del patrimonio⁷ , che decorrono provvisoriamente dall’istanza di nomina dell’Esperto ma vanno poi confermate o modificate dal Tribunale competente (art.7), che potrà altresì dichiararle inefficaci in caso di mancato rispetto della procedura da parte dell’imprenditore. Con la suddetta richiesta (art.8) sono automaticamente sospesi gli obblighi di ricapitalizzazione di cui agli artt.2446-2447-2482-bis e 2482-ter del codice civile e la causa di scioglimento della società per riduzione o perdita del capitale sociale.

Accedendo alla Composizione Negoziata l’imprenditore può sempre contare su diverse misure premiali (art.14): la riduzione al saggio legale degli interessi sui debiti tributari, la riduzione alla misura minima delle sanzioni tributarie, e il dimezzamento di sanzioni e gli interessi sui debiti tributari sorti prima del deposito dell’istanza di accesso alla Composizione Negoziata, nonché la concessione da parte dell’Agenzia delle Entrate all’imprenditore che lo richiede, con istanza sottoscritta anche dall’esperto, di un piano di rateazione fino ad un massimo di settantadue rate mensili delle somme dovute e non versate a titolo di imposte sul reddito, ritenute alla fonte operate in qualità di sostituto d’imposta, imposta sul valore aggiunto e imposta regionale sulle attività produttive non ancora iscritte a ruolo, e relativi accessori.

Durante la Composizione Negoziata l’imprenditore conserva la gestione dell’impresa (art.9) sia con riferimento all’ordinaria amministrazione, sia con riguardo a quella straordinaria, che non necessita di alcuna autorizzazione da parte dell’Esperto o del Tribunale. L’Esperto può unicamente manifestare il proprio previo dissenso rispetto ad atti di straordinaria amministrazione o pagamenti non coerenti rispetto alle trattative o al prospetto di risanamento⁸ , segnalandolo all’imprenditore. Se nonostante la segnalazione l’atto venga ugualmente compiuto da quest’ultimo, l’Esperto iscrive il dissenso presso il Registro delle Imprese ed il Tribunale potrà revocare o modificare le misure protettive concesse, esclusa ogni altra conseguenza sulla procedura (si cerca pertanto di non “ingessare” la gestione ed incentivare quindi ulteriormente all’utilizzo dell’istituto in commento).

Nel corso della procedura il Tribunale (art.10), “verificata la funzionalità degli atti rispetto alla continuità aziendale e alla migliore soddisfazione dei creditori”, può autorizzare l’imprenditore (inteso anche come gruppo di società⁹  e quindi qualunque delle società del medesimo) a contrarre finanziamenti prededucibili ex art.111 della vigente Legge Fallimentare, anche sotto forma di finanziamenti soci¹⁰ , ovvero a trasferire l’azienda o uno dei suoi rami senza che l’acquirente sia soggetto a solidarietà passiva ex art.2560 c.c. per i debiti risultanti dalle scritture contabili (rimane però quella verso i dipendenti ex art.2112 c.c.).

In tale frangente, è altresì possibile per l’imprenditore, su invito dell’Esperto, rinegoziare secondo buona fede i contratti ad esecuzione continuata o periodica o ad esecuzione differita, se la prestazione è divenuta eccessivamente onerosa per l’effetto della pandemia da SARS-CoV-2: in mancanza di accordo il Tribunale, sentito l’esperto e le controparti contrattuali, gode del dell’inedito potere di “rideterminare equamente le condizioni del contratto, per il periodo strettamente necessario e con misura indispensabile ad assicurare la continuità aziendale”, assicurando comunque l’equilibrio delle prestazioni anche stabilendo un indennizzo. Tale potere è però escluso per le prestazioni relative a contratti di lavoro dipendente.

Le trattative si concludono (art.11), alternativamente:
a)    con un contratto con uno o più creditori, che consentono di godere delle misure premiali di cui all’art.14 predetto se, secondo la valutazione dell’Esperto, esso sia idoneo “ad assicurare la continuità aziendale per un periodo non inferiore a due anni”;
b)    con una convenzione di moratoria ex art.182-octies della Legge Fallimentare;
c)    con un accordo valido ex art.67 comma 3 lettera d) L.F. qualora sottoscritto anche dall’Esperto (in tal caso non servirà la relativa attestazione);
d)    con un accordo di ristrutturazione ex art.182-bis, septies¹¹  e novies L.F.;
e)    con un piano attestato “ordinario” ex art.67 comma 3 lettera d) L.F.;
f)    con l’accesso alle altre procedure previste dalla Legge Fallimentare, nonché dalle leggi c.d. “Prodi-bis” o “Marzano”;
g)    con la procedura di “concordato semplificato per la liquidazione del patrimonio”¹² , di cui parleremo tra breve.

Gli atti autorizzati dal Tribunale durante la Composizione Negoziata (art.12) conservano i loro effetti qualora intervenga una procedura concorsuale ovvero un accordo di ristrutturazione del debito omologato ovvero il Concordato Semplificato. Tutti i pagamenti, atti e garanzie posti in essere durante la procedura non sono soggetti a revocatoria fallimentare se coerenti con l’andamento e lo stato delle trattative e le prospettive di risanamento esistenti al momento del loro compimento, purché non vi sia il dissenso dell’Esperto o il rigetto dell’autorizzazione del Tribunale ai sensi dell’art.10 precedentemente commentato. Per gli stessi motivi è esclusa la configurabilità dei reati di bancarotta fraudolenta e semplice previsti dalla Legge Fallimentare.
 

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Il Concordato Semplificato (art.18 del Decreto), dopo la procedura di Composizione Negoziata, è l’altra grande novità del Decreto in commento e tende a superare i limiti, da diverse voci considerati troppo stringenti, del concordato liquidatorio (ad esempio la necessità di “assicurare” il pagamento di almeno il 20% dei crediti chirografari, la quale, abbinata all’istituto del “silenzio-rifiuto” per tutti i creditori che non esprimono il loro voto sulla proposta concordataria, ha reso obiettivamente molto difficoltoso l’esperimento positivo di tale procedura).

Al Concordato Semplificato si accede unicamente “Quando l‘esperto nella relazione finale dichiara che le trattative non hanno avuto esito positivo e che le soluzioni di cui all’art.11, commi 1 e 2¹³ , non sono praticabili”, mediante ricorso dell’imprenditore che chiederà direttamente l’omologa del concordato. Il Tribunale acquisirà la relazione dell’Esperto, anche con riferimento ai presumibili risultati della liquidazione, nominando un ausiliario che esprimerà un parere sulla proposta dell’imprenditore, da comunicarsi ai creditori unitamente alla proposta dell’imprenditore e la relazione dell’Esperto.

Il Tribunale omologherà la proposta concordataria (scongiurando quindi il fallimento) laddove la stessa rispetti l’ordine delle cause di prelazione e la fattibilità del piano di liquidazione, ed inoltre quando “rileva che la proposta non arreca pregiudizio ai creditori rispetto all’alternativa della liquidazione fallimentare e comunque assicura un’utilità a ciascun creditore”.

Si tratta di una procedura molto snella e prevedibilmente molto più rapida di un concordato “ordinario”, laddove vengono, ad esempio, omesse la attestazione di cui all’art.161 L.F., nonché soprattutto l’adunanza dei creditori. La scomparsa di tale ultimo passaggio marca la differenza più netta rispetto al concordato “ordinario” e sostituisce quindi, rispetto al classico schema contrattuale dell’accordo tra debitore e suoi creditori (da quest’ultimo espresso mediante il voto o comunque, in senso negativo, dal non voto), il giudizio di c.d. “cram down” da parte del Tribunale sulla convenienza, per i creditori, del Concordato Semplificato rispetto ad altre prospettive liquidatorie: tipicamente, il fallimento.

Rimane quindi esclusivamente, per i creditori, la facoltà residuale di impugnare la decisione del Tribunale mediante reclamo alla corte d’appello ed eventualmente anche per Cassazione.

Una volta omologato il Concordato Semplificato, verrà nominato un liquidatore (art.19).

In questa fase scompare l’obbligo della procedura competitiva per il trasferimento di aziende, rami di aziende o specifici assets: se la dismissione è prevista dal piano di liquidazione e il liquidatore verifichi l’assenza di soluzioni migliori sul mercato, costui darà corso alla vendita. Nello stesso modo si potrà procedere anche prima dell’omologa e previa autorizzazione del Tribunale, laddove l’offerta di acquisto debba essere accettata prima dell’omologa e l’ausiliario verifichi, specularmente, l’assenza di soluzioni migliori sul mercato.

Anche in questo caso, è chiaro l’intento del Legislatore di dare priorità alla celerità della procedura rispetto alle garanzie dei creditori¹⁴ , essendo evidentemente ritenuta prioritaria in tal senso la conservazione del valore delle aziende e degli assets, che molto dipendono dalla celerità di riallocazione.

1. di seguito, il “Decreto”.
2. di seguito “Composizione Negoziata”.
3. Eventualmente su segnalazione dell’organo di controllo (art.15), che manterrà durante la procedura i propri doveri di vigilanza e la cui condotta nella segnalazione e vigilanza predetta solo valutate “ai fini dell’esonero o dell’attenuazione della responsabilità previste dall’art.2407 del codice civile”.
4. di seguito “Esperto”. Gli articoli 3 e 4 del Decreto disciplinano l’elenco degli esperti indipendenti, i requisiti per l’accesso a detto elenco ed i relativi doveri di indipendenza, imparzialità e riservatezza.
5.Tra cui (art.5) ultimi tre bilanci approvati, relazione sull’attività imprenditoriale in concreto svolta e piano finanziario semestrale, elenco creditori, dichiarazione su pendenza di procedure concorsuali, certificato carichi pendenti e contributivi, centrale rischi della Banca d’Italia.
6. Quanto sopra, salvo che tutte le parti consentano ad una proroga ovvero l’imprenditore richieda al Tribunale misure protettive del proprio patrimonio o la rinegoziazione dei contratti ai sensi dei successivi artt.7 e 10 di cui diremo appresso.
7.Tipicamente si tratta del divieto di azioni esecutive o cautelari, nonché impossibilità di acquisire diritti di prelazione su base non concordata (ad esempio, ipoteche giudiziali).
8. In tal caso l’imprenditore deve infatti darne previa notizia all’Esperto.
9.Quanto ai gruppi di imprese, l’art.13 del Decreto prevede la gestione della procedura da parte dell’impresa che esercita la direzione e coordinamento ovvero quella che presenti la maggiore esposizione debitoria. La gestione delle negoziazioni può avvenire in via unitaria, salvo che ciò renda eccessivamente gravose le trattative che saranno in tal caso gestite per singole imprese. La soluzione positiva della procedura potrà essere effettuata mediante la stipula unitaria o separata dei relativi accordi con i creditori.
10. E quindi senza il limite dell’80% previsto dall’art.182-quater L.F.
11. Se il raggiungimento dell’accordo ex art.182-septies risulta dalla relazione dell’Esperto il quorum dei crediti si riduce al 60%.
12. Di seguito “Concordato Semplificato”.
13. Vedasi infra il commento rispetto all’art.11, lettere da a) ad f).
14. Si pensi alle ipotesi di collusione tra liquidatore e terzo offerente, per la cui prevenzione è attualmente previsto nella Legge Fallimentare l’obbligo di procedure competitive.