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Nuove forme di costituzione dei vincoli contrattuali: il preliminare di preliminare

E’ stato chiesto al dipartimento di Consulenza Legale e Contrattuale di valutare se ed eventualmente in che modo sia possibile formalizzare e rendere giuridicamente vincolante un accordo inerente a un’operazione negoziale di cui siano stati definiti alcuni ma non tutti gli aspetti essenziali (per esempio, nel caso in cui, nell’ambito di una compravendita di immobile da costruire, vi sia ancora incertezza circa la concreta realizzabilità del fabbricato o in merito al prezzo, perché non si conoscono ancora completamente i costi che dovranno essere affrontati per l’edificazione).
Come noto, il contratto si conclude nel momento in cui le parti raggiungono l’accordo su tutti gli elementi del tipo negoziale prescelto e, dunque, quando le rispettive volontà si incontrano, saldandosi la proposta dell’una all’accettazione dell’altra.
E’ altrettanto noto che, in molti casi, tale accordo si forma progressivamente, a seguito di trattative nel corso delle quali le parti si confrontano per raggiungere un assetto di interessi condiviso.
La formazione del contratto o, più precisamente, il perfezionamento dell’operazione negoziale a esso sottesa può articolarsi in più momenti, quando, per esempio, venga raggiunta un’intesa sugli aspetti fondamentali che consente la conclusione di un contratto preliminare, il quale impegna le parti ad addivenire, in un momento successivo, alla stipula di quello definitivo, che conterrà la compiuta regolamentazione del rapporto.
Ma la prassi, soprattutto nel campo delle compravendite immobiliari, conosce fattispecie ben più complesse, nelle quali si possono distinguere addirittura tre fasi:

la prima, caratterizzata dall’accettazione di una proposta contrattuale (il che si verifica, in genere, quando l’affare è intermediato da un agente immobiliare);
la seconda, in cui si assiste alla conclusione di un vero e proprio contratto preliminare;
la terza, concernente la stipulazione del contratto definitivo.

La scissione della vicenda negoziale in più fasi risponde normalmente all’esigenza di consentire a una o a entrambe le parti di approfondire la conoscenza di alcuni aspetti dell’operazione, prima di definirne nel dettaglio la regolamentazione pattizia; nondimeno, spesso viene sentita l’esigenza di formalizzare l’accordo raggiunto in merito ad alcuni (e non a tutti) degli elementi del contratto, dando vita a quelle che vengono chiamate “puntuazioni” o “minute”, per tali intendendosi le scritture provvisorie che, pur non assumendo carattere vincolante, fissano il contenuto più o meno definitivamente convenuto di determinati punti, rimandando a un momento successivo l’individuazione di quello inerente agli aspetti sui quali non è ancora stata raggiunta l’intesa, tracciando, nel contempo, la via per la successiva evoluzione delle trattative.
Al di là della puntuazione, è sovente altrettanto sentita l’esigenza di fare sì che venga fermato un affare in relazione al quale, tuttavia, sia necessario effettuare verifiche volte ad accertarne la reale praticabilità, ovvero a definirlo in termini più precisi e articolati.
E’ in quest’ottica che risulta particolarmente significativa la presa di posizione delle Sezioni Unite della Corte di cassazione, che, con la sentenza n. 4628 del 6 marzo 2015, ha superato l’orientamento contrario all’ammissibilità di un preliminare di preliminare, ossia di un contratto con il quale le parti si obbligano alla conclusione di un altro contratto preliminare che preveda anche solo la produzione di effetti obbligatori e ne ha espressamente affermato la validità, a condizione che, da un lato, sia ravvisabile un interesse delle parti, meritevole di tutela, alla formazione progressiva del contratto, fondata su una differenziazione dei contenuti negoziali dei due preliminari e che, dall’altro lato, sia identificabile la più ristretta area del regolamento di interessi coperta dal vincolo scaturente dal primo preliminare (tale autorevole indirizzo è stato recentemente confermato dalla medesima Corte di cassazione con la sentenza n. 923 del 17 gennaio 2017).
L’utilità di addivenire, in questi casi, alla conclusione di un preliminare di preliminare discende dal fatto che, per quanto a tale contratto non sia applicabile il rimedio dell’esecuzione in forma specifica di cui all’art. 2932 c.c., la violazione dell’impegno a concludere il preliminare propriamente detto che risulti contraria a buona fede darà luogo a responsabilità contrattuale legittimante la richiesta di risarcimento del danno, oltre che la produzione delle ulteriori conseguenze che fossero state espressamente contemplate dalle parti (per esempio, il pagamento di penali). Conseguenze che, invece, non sarebbero ricollegabili alla puntuazione o alla minuta, atteso il loro carattere non vincolante.
Alla luce dei principi affermati dalla Corte di cassazione, peraltro, la validità di un preliminare di preliminare non può essere affermata sempre e comunque, ma va valutata caso per caso, dovendosi analizzare la causa concreta dell’operazione, intesa come funzione economico-individuale del negozio, ossia come scopo pratico dello stesso. In particolare, non può darsi preliminare di preliminare quando vi sia identità di contenuto tra i due preliminari (quello con cui le parti si impegnano a concludere il successivo e quest’ultimo), mentre, a titolo esemplificativo, può essere ravvisata la ricorrenza di un interesse giuridicamente rilevante a concluderlo qualora sia previsto un diritto di recesso a fronte della perdita di una modesta somma di denaro (quale quella che viene generalmente consegnata in occasione del primo accordo), oppure se sia presente una condizione sospensiva, o ancora quando risulti la necessità delle parti di svolgere indagini reciproche sia a livello personale, sia con riferimento all’oggetto del contratto.
Preso atto, dunque, della oramai pacifica ammissibilità di un preliminare di preliminare, ricorrendo le condizioni sopra indicate, lo stesso potrà essere utilmente impiegato nell’ipotesi in cui vi sia l’interesse di una o entrambe le parti a vincolarsi reciprocamente alla successiva conclusione del vero e proprio preliminare, una volta che saranno stati accertati e verificati tutti quegli elementi l’incertezza ovvero l’indeterminatezza dei quali non consente di assumere fin da subito l’impegno alla stipula del contratto definitivo, sebbene, in merito agli altri, l’accordo sia già stato, invece, raggiunto.
Tenuto conto del nuovo indirizzo assunto dalla giurisprudenza e pur con i limiti dalla stessa individuati, la conclusione di un preliminare di preliminare rappresenta senz’altro un’opportunità in più da sfruttare nelle contrattazioni commerciali, al fine di rendere vincolanti gli accordi raggiunti dalle parti anche in fasi non particolarmente avanzate delle trattative, soprattutto in considerazione del fatto che possono formare oggetto di preliminare pressoché tutti i tipi contrattuali normalmente utilizzati nella pratica degli affari (di modo che l’istituto potrà essere utilizzato anche in relazione a contratti di appalto, di licenza e via dicendo).
E’ chiaro, peraltro, che, per garantire la validità e l’efficacia del preliminare di preliminare, risulterà fondamentale una corretta e accurata tecnica redazionale.
Così, per evitare che il contratto possa essere considerato invalido in quanto non sorretto da un interesse giuridicamente rilevante e meritevole di tutela, sarà, in primo luogo, preferibile esplicitare chiaramente le ragioni che hanno indotto le parti a concludere un preliminare di preliminare (facendo, in questo modo, constare espressamente la sussistenza dei presupposti all’uopo individuati come necessari, evitando, così, che, dovendoli riscostruire in un momento successivo, ciò risulti estremamente difficile se non addirittura impossibile).
In secondo luogo, onde conferire determinatezza ovvero determinabilità all’oggetto del contratto (che, a termini dell’art. 1346 c.c., ne rappresenta condizione di validità), appare opportuno fissare un contenuto minimo del preliminare che le parti si impegnano a concludere, anche al fine di ridurre il rischio che la conclusione del preliminare vero e proprio possa arenarsi a fronte dell’opposizione manifestata da una delle parti all’inserimento di clausole o condizioni non previste e reputate non favorevoli.
Si consiglia di contattare lo Studio per maggiori approfondimenti

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