In generale, mediante un’operazione di scissione una società trasferisce tutto o parte del proprio patrimonio ad una o più altre società. Carattere distintivo che tipicamente caratterizza l’operazione di scissione è quindi quello della separazione (o suddivisione) del patrimonio aziendale della società scissa (o scindenda). L’operazione di scissione è disciplinata dal codice civile dagli articoli dal 2506 al 2506-quater, con corposo rinvio alle disposizioni relative all’operazione di fusione. Ciò premesso, con il presente focus, a seguito della sentenza del Tribunale di Milano n. 6624/2020, si intendono riepilogare ed effettuare alcune considerazioni in merito alle possibilità ed alle modalità che hanno i creditori delle società coinvolte in un’operazione di scissione per tutelare i propri interessi.

Gli antefatti
Dall’analisi della sentenza n. 6624/2020 del Tribunale di Milano, si rileva che in data 23 novembre 2015, l’assemblea di una società a responsabilità limitata aveva approvato un progetto di scissione parziale proporzionale in senso stretto con lo scopo di riorganizzare complessivamente l’assetto societario mediante separazione del ramo d’azienda operativo (comprensivo di un’immobile strumentale) – che sarebbe rimasto in capo alla società scindenda – dal ramo immobiliare – che sarebbe stato attribuito a una società di nuova costituzione partecipata dagli stessi soci della società scindenda con le medesime proporzioni.

Per effetto della scissione, il progetto prevedeva che sarebbero rimasti nel patrimonio della società scindenda:
-    un immobile strumentale ipotecato;
-    il debito relativo all’ipoteca;
-    il ramo operativo.

Viceversa, con riferimento agli elementi patrimoniali trasferiti in capo alla società beneficiaria, il progetto di scissione prevedeva che alla stessa sarebbero stati attribuiti:
-    dei terreni e delle proprietà immobiliari;
-    dei debiti, fra cui risultavano anche debiti residui relativi ai finanziamenti soci per l’acquisto di tali immobili.

Pochi giorni dopo alla delibera assembleare di approvazione del progetto di scissione ed alla sua iscrizione presso il competente Registro delle Imprese, entro il termine dei 60 giorni di cui all’art. 2506-ter, comma 5, c.c. così come richiamato in tema di scissione dall’art. 2503 c.c., il creditore ipotecario ha proposto opposizione al progetto di scissione parziale proporzionale.

Come analizzato di seguito, l’opposizione di cui all’art. 2503 c.c. – a cui rinvia l’art. 2506-ter, comma 5, c.c. in tema di scissione – presentata dal creditore ipotecario è stata accolta dal Tribunale. È tuttavia da precisare che, come desumibile della sentenza n. 6624/2020, è necessario impostare l’opposizione con cura poiché, una semplice prova generica di riduzione della garanzia patrimoniale non basta per dimostrare una suddivisione patrimoniale lesiva per il creditore.

L’opposizione alla scissione
Al fine di tutelare gli interessi dei creditori delle società coinvolte in un’operazione di scissione, il legislatore ha previsto due strumenti, ovvero: una tutela ex ante ed una tutela ex post.

1)    La tutela ex ante si concretizza nel diritto di opposizione di cui all’art. 2503 c.c., a cui rinvia l’art. 2506-ter, comma 5, c.c., il quale stabilisce che «la [scissione] può essere attuata solo dopo sessanta giorni dall’ultima delle iscrizioni previste dall’art. 2502-bis (…) i creditori (…) possono, nel suddetto termine di sessanta giorni, fare opposizione (…)». La scissione può essere quindi attuata solamente¹  una volta che il termine di cui sopra è decorso, senza che siano state presentate opposizioni da parte dei creditori. Solo dopo che sono decorsi i 60 giorni dell’ultima delle iscrizioni nel Registro delle Imprese delle delibere assembleari per l’approvazione del progetto di scissione (o della delibera in caso di scissione in senso stretto come nel caso della sentenza n. 6624/2020), la scissione potrà essere attuata. Entro tale termine di 60 giorni, possono fare opposizione tutti i creditori che risultano tali alla data di iscrizione nel Registro delle Imprese dell’ultima delibera di approvazione del progetto di scissione, ancorché titolari di un credito non liquido, inesigibile o eventuale (magari perché sottoposto a specifiche condizioni contrattuali). Questo strumento consiste in una tutela reale ex ante poiché opera come mezzo di conservazione della garanzia patrimoniale della società scindenda nel caso in cui l’operazione posta in essere preveda una suddivisione patrimoniale non proporzionata e potenzialmente lesiva per gli stessi creditori.

2)    La tutela ex post, si concretizza invece nell’assoggettazione delle società coinvolte alla responsabilità solidale ex art. 2506-quater, comma 3, c.c., il quale stabilisce che «ciascuna società è solidamente responsabile, nei limiti del valore effettivo del patrimonio netto ad essa assegnato o rimasto, dei debiti della società scissa non soddisfatti dalla società cui fanno carico». Questo strumento di tutela è uno strumento sussidiario in favore dei creditori e realizza una tutela ex post, che sostituisce o integra l’originaria garanzia eventualmente lesa per effetto della suddivisione patrimoniale dovuta dalla scissione.

La decisione del Tribunale di Milano n. 6624/2020
Come già anticipato, l’opposizione di cui all’art. 2503 c.c., a cui rinvia l’art. 2506-ter, comma 5, c.c. presentata dal creditore ipotecario nel caso di specie è stata accolta dal Tribunale di Milano.

Innanzitutto – osserva il Tribunale – l’esercizio del diritto di opposizione instaura un “giudizio ordinario di cognizione” che determina la sospensione del procedimento di scissione, sino all’esito del relativo giudizio². Conseguentemente, l’opposizione è un istituto autonomo e diverso dall’impugnazione della delibera assembleare di approvazione del progetto di scissione (non è difatti soggetta alla disciplina di cui agli artt. 2377 e seguenti c.c.). Difatti il fondamento dell’opposizione si deve identificare nel rischio che il compimento dell’operazione possa pregiudicare le ragioni dei creditori, tale da rendere probabile il mancato o il ritardato soddisfacimento delle relative pretese.

Qualora il creditore si opponesse, non è dunque sufficiente che lo stesso rilevi genericamente una riduzione della garanzia patrimoniale, bensì è necessario che fornisca elementi che siano idonei a sostenere l’esistenza di un’effettiva probabilità che la scissione arrechi un pregiudizio al soddisfacimento del proprio credito. Comunque, specifica il Tribunale, non è necessario che il pregiudizio sia necessariamente attuale, bensì può essere anche solo potenziale. La probabilità che l’operazione possa arrecare tale pregiudizio può essere avvalorata anche alla luce di una valutazione complessiva delle caratteristiche e degli effetti dell’operazione su un piano economico, patrimoniale e finanziario. Il rischio deve quindi essere valutato partendo dalla considerazione iniziale che il creditore opponente è, in primis, creditore della società scindenda e, pertanto, è necessario valutare le possibilità di soddisfacimento del credito avendo a riferimento le garanzie economico-patrimoniali e finanziarie che offre la società prima della scissione (indipendentemente quindi dagli effetti della scissione). Successivamente sarà necessario valutare le garanzie che offrirebbe, dopo la scissione, la società debitrice. Con questa modalità, confrontando le due valutazioni è possibile determinare il pregiudizio al soddisfacimento del proprio credito.

È da precisare comunque che in sede di valutazione e di stima delle possibilità di soddisfacimento non è necessario e non deve essere considerata la responsabilità solidale ex art. 2506-quater, comma 3, c.c., poiché:
1)    il creditore che si oppone, prima di presentare opposizione – e prima di quando l’operazione sarà perfezionata – vanta un credito esclusivamente nei confronti della società scindenda;
2)    il patrimonio che è trasferito alla/e società beneficiaria/e si rileverebbe solo dopo il perfezionamento dell’operazione di scissione, nel memento in cui la stessa spiega i propri effetti;
3)    la responsabilità solidale ex art. 2506-quater, comma 3, c.c., è da intendersi come extrema ratio di tutela per il creditore. Fra l’atro, l’attivazione di tale tutela è estremamente onerosa, difficoltosa ed aleatoria per il creditore.

In conclusione, nel merito della sentenza, il Tribunale ha accolto l’opposizione del creditore ipotecario in quanto quest’ultimo:
1)    ha allegato e provato degli elementi idonei a far ritenere probabile che, rispetto alle garanzie godute prima della scissione, fosse concretizzabile il mancato o ritardato soddisfacimento all’esito della scissione delle proprie pretese da parte della società scissa titolare del debito. Nello specifico, il creditore opponente ha argomentato «l’insufficienza della sola garanzia ipotecaria ad assicurare il tempestivo ed integrale soddisfacimento del proprio credito, a fronte di una sensibile riduzione del valore dei beni rispetto al momento della garanzia». Inoltre, è stata evidenziata anche la crisi che ha colpito il mercato di riferimento in cui opera la società operativa debitrice con le conseguenti scarse prospettive reddituali e insufficienti flussi finanziari attesi;
2)    ha comprovato che le motivazioni reali sottostanti all’operazione di scissione erano quelle di favorire i soci della società scindenda e quelli della società beneficiaria – che erano gli stessi – arrecando danno allo stesso creditore ipotecario e violando la par condicio creditorum.


¹Lo stesso legislatore consente comunque un termine abbreviato nel caso di consenso dei creditori anteriori al deposito del progetto di scissione presso il Registro delle Imprese. È possibile ottenere un accorciamento dei termini anche qualora vi sia il pagamento dei creditori che non abbiano dato il consenso, o il deposito di una somma corrispondente presso una banca. Infine, il D.Lgs. n. 6/2003 ha introdotto una nuova ipotesi nel caso in cui la relazione degli esperti ex art. 2501-sexies c.c. sia redatta, per tutte le società partecipanti, da un’unica società di revisione che asseveri, sotto la propria responsabilità che la situazione patrimoniale e finanziaria delle società partecipanti alla scissione rende non necessarie garanzie a tutela dei suddetti creditori.
²A meno che il tribunale non autorizzi comunque l’operazione di scissione poiché ritiene infondato il pericolo di pregiudizio o la società abbia prestato idonea garanzia.